В выпуске

Скачать выпуск в формате pdf

Возможность заключения нескольких контрактов  в течение  года на основании п.1 ч.1 ст.93 Закона № 44-ФЗ

Вопрос

Был заключен контракт с ед. поставщиком по ч.1 п.1 на 250 тыс. рублей. Можно ли заключить еще один контракт до конца года?

Ответ

Выбор основания для закупки  у единственного поставщика зависит от того, какие установлены ограничения, например, от максимальной цены контракта, годового объема закупок, предмета закупки, а также от того, кто вправе стать единственным поставщиком.

Ограничения по возможным поставщикам установлены п. 1 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Так, на основании  указанного пункта  можно заключить контракт с единственным поставщиком, являющимся монополистом, поименованным  в ч.1 статьи 4 Закона N 147-ФЗ.

Следует отметить, что Закон № 44-ФЗ не содержит ограничений по количеству заключаемых контрактов и одноименности  предмета (объекта) закупки.

Вместе с тем, закупки у единственного поставщика в большинстве случаев включают в план-график в общем порядке, в т.ч. изменения.

Следует обратить внимание, что после заключения контракта  можно  изменить ряд его существенных условий на основании п.10 ч.1ст. 95, Федерального  закона  от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  в случае заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктами 1, 8, 22, 23, 29, 32, 34, 51 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона. (Вопрос: Об изменении существенных условий контракта, заключенного с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). (Письмо Минфина России от 02.06.2020 N 24-03-07/47165)).

На основании изложенного, заказчик самостоятельно выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований и ограничений, установленных Законом о контрактной системе и с учетом доведенных до заказчика лимитов бюджетных обязательств.

Обоснование

Заключить контракт с единственным поставщиком можно в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. При этом, такие закупки с единственным поставщиком проводятся без конкурентной   процедуры и в некоторых случаях  имеют ряд особенностей.

Кроме того, выбранный единственный поставщик должен соответствовать единым требованиям, установленным для всех участников закупок. (ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ).

Выбор основания для закупки у единственного поставщика зависит от того, какие установлены ограничения, например, от максимальной цены контракта, годового объема закупок, предмета закупки, а также от того, кто вправе стать единственным поставщиком.

Ограничения по возможным поставщикам установлены п. 1 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Так, на основании  указанного пункта  можно заключить контракт с единственным поставщиком, являющимся монополистом, поименованным  в ч.1 статьи 4 Закона N 147-ФЗ.

Следует отметить, что Закон № 44-ФЗ не содержит ограничений по количеству заключаемых контрактов и одноименности предмета (объекта) закупки.

Вместе с тем, закупки у единственного поставщика в большинстве случаев включают в план-график в общем порядке.

Если планируются закупки в соответствии с ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, но они не названы в пп. «г» п. 18 Порядка N 1279, позиции плана-графика  в таком случае формируются  в обычном порядке, предусмотренном Порядком N 1279 (Письмо Минфина России от 22.04.2020 N 24-01-08/32472).

Кроме того, в план-график   внести изменения в отношении закупки у единственного поставщика можно не позднее чем за один день до дня заключения контракта. (п.22 Порядка, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2019 N 1279 (ред. от 06.08.2020)).

В контракт с единственным поставщиком включаются те же существенные условия, что и в иные контракты. Однако в ряде случаев можно их не указывать и заключить контракт в любой форме по Гражданскому кодексу РФ (ч. 15 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).

Следует обратить внимание, что после заключения контракта  можно  изменить ряд его существенных условий на основании п.10 ч.1ст. 95, Федерального  закона  от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  в случае заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктами 1, 8, 22, 23, 29, 32, 34, 51 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона.

«Таким образом, в случаях, указанных в пункте 10 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе по согласованию сторон изменять любые существенные условия контракта, в том числе цену и срок исполнения контракта.

Также отмечаем, что при принятии решения, предусмотренного пунктом 10 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, необходимо учитывать, что согласно пункту 2 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные (муниципальные) контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок то-варов, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд порядке, и оплачиваются в пределах доведенных до заказчика лимитов бюджетных обязательств.»  (Вопрос: Об изменении существенных условий контракта, заключенного с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). (Письмо Минфина России от 02.06.2020 N 24-03-07/47165).

На основании изложенного, заказчик самостоятельно выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований и ограничений, установленных Законом о контрактной системе и с учетом доведенных до заказчика лимитов бюджетных обязательств.

При подготовке консультации использовались материалы из системы КонсультантПлюс

Возможность приобретения автомобиля в лизинг в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ и положениями о закупке

Вопрос

Организация собирается приобретать автомобиль в лизинг, можно ли приобрести его у единственного поставщика или нужно проводить конкурентные процедуры по 223-ФЗ. В положении о закупках предусмотрена процедура закупки у единственного поставщика до 6000000 рублей. Вопрос в том, что автомобиль будет приобретаться в лизинг. В письме от 17 января 2018 г. № 24-02-06/3353 не понятно отражен ответ именно в отношении нашей организации.

Ответ

Закупка любых товаров, работ, услуг осуществляется заказчиком в порядке, установленном Законом о закупках, на основании положения о закупках, включающего в себя способы закупки, которые не противоречат принципам, определенным законодательством о закупках и законодательством о контрактной системе в зависимости от вида юридических лиц и источника финансирования, направленного на закупки.

Возможность осуществлять закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случае получения движимого имущества в лизинг или аренду, может привести к ограничению или устранению конкуренции на рынках соответствующих закупок, нивелирует эффективность закупочной деятельности, что противоречит требованиям антимонопольного законодательства и законодательства о закупках.

Как отмечено в пункте 9 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) , согласно которого избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения ФЗ «О защите конкуренции».

Кроме того, Верховный Суд РФ подчеркнул, что «для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры».

В Решение Красноярского УФАС России от 25.08.2020 по делу N 024/01/17-199/2020 антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении заказчиком частей 1,5 ст. 17, Федерального  закона  от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 24.04.2020) «О защите конкуренции».

Поэтому, учитывая административную и судебную практику осуществляя закупку финансовой аренды (лизинга) заказчику рекомендуется выбирать конкурентный способ определения поставщика (исполнителя) договора лизинга.

Обоснование

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг определенными категориями заказчиков и основные требования к ней.

Положение о закупке как основной документ закупочной деятельности заказчика должно содержать исчерпывающий перечень применяемых способов закупок, в т.ч. порядок  и требования к закупке  у единственного поставщика.(ч. 1,2 ст. 2,ст. 3.6, Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» ).

Также указанный закон определяет основные принципы и требования, которыми должны руководствоваться заказчики, чтобы обеспечить прозрачность своей деятельности при закупке товаров, работ и услуг, в том числе для целей коммерческого использования.

При этом, действие закона не распространяется на отношения, связанные с видами деятельности, установленными, ч.4 ст. 1, Федерального  закона  от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в перечень которых не включена финансовая аренда (лизинг). О чем сказано в Письме Минфина России от 17.01.2018 N 24-02-06/3353.

Таким образом, «Действие Закона о закупках распространяется на закупки всех товаров, работ, услуг, за исключением случаев, указанных в части 4 статьи 1 Закона о закупках.» (Письмо ФАС России от 01.08.2014 N АД/30947/14).

В соответствии статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» финансовой услугой является банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Закон о закупках, в соответствии с которыми осуществляется  заказчиком отбор финансовых организаций для оказания финансовых услуг  от-дельным видам юридических лиц регулируется Законом о закупках.

Согласно ст. 665, ГК РФ По договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца.

Договором финансовой аренды может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется арендодателем.

Особенности договора финансовой аренды (договора лизинга), заключаемого государственным или муниципальным учреждением, устанавливаются Федеральным законом от 29 октября 1998 года N 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)».

Таким образом, закупка любых товаров, работ, услуг осуществляется заказчиком в порядке, установленном Законом о закупках, на основании положения о закупках, включающего в себя способы закупки, которые не противоречат принципам, определенным законодательством о закупках и законодательством о контрактной системе в зависимости от вида юридических лиц и источника финансирования, направленного на закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту — ФЗ «О защите конкуренции») при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее — запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В силу ч.5 ст. 17, Федерального закона  от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 24.04.2020) «О защите конкуренции» Положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Возможность осуществлять закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случае получения движимого имущества в лизинг или аренду, может привести к ограничению или устранению конкуренции на рынках соответствующих закупок, нивелирует эффективность закупочной деятельности, что противоречит требованиям антимонопольного законодательства и законодательства о закупках.

Как отмечено в пункте 9 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) , согласно которого избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения ФЗ «О защите конкуренции».

Кроме того, Верховный Суд РФ подчеркнул, что «для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры».

Из системного толкования названных норм следует, что при осуществлении закупочной деятельности, заказчики, на которых распространяется ФЗ «О закупках», не должны допускать действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Данные действия не должны допускаться независимо от способа закупки.

Исходя из изложенного, в Решение Красноярского УФАС России от 25.08.2020 по делу N 024/01/17-199/2020 антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении заказчиком  частей 1,5 ст. 17, Федерального  закона  от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 24.04.2020) «О защите конкуренции» : «Таким образом, при проведении всех закупок в соответствии с ФЗ «О закупках», в том числе и при закупках у единственного поставщика, антимонопольным законодательством запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Учитывая изложенные фактические и правовые обстоятельства, в действиях АО «<…>» усматриваются при-знаки нарушения частей 1, 5 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции», выразившиеся в злоупотреблении правом на самостоятельное установление в Положении о закупке возможности осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случае получения движимого имущества в лизинг или аренду (пункт 7.1.22 Положения), что позволило АО «<…>» безальтернативно проводить закупки у единственного поставщика на финансовую аренду (лизинг) любого движимого имущества без ограничений по сумме и количества таких закупок, что привело и может приводить в дальнейшем к необоснованному ограничению конкуренции на товарном рынке оказания услуг финансовой аренды (лизинга) движимого имущества.»

Проведения конкурентной процедуры при закупке финансовой аренды является надлежащим соблюдением требований как Закона № 223-ФЗ, так и Закона о защите конкуренции, так как рынок финансовой аренды (лизинга)  имеет достаточное количество хозяйствующих субъектов, составляющих конкуренцию.(Решение Белгородского УФАС России от 10.12.2019 по делу N 031/01/18.1-1004/2019, Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 26.02.2018 по жалобе N Т02-40/18).

Поэтому, учитывая административную и судебную практику осуществляя закупку финансовой аренды (лизинга) заказчику рекомендуется выбирать конкурентный способ определения поставщика (исполнителя) договора лизинга.

При подготовке консультации использовались материалы из системы КонсультантПлюс

Последствия для исполнителя при расторжении в одностороннем порядке государственного контракта по инициативе исполнителя

Вопрос

Какие последствия для исполнителя при расторжении в одностороннем порядке государственного контракта по инициативе исполнителя. Могут ли его внести в РНП?

Ответ

Законом № 44-ФЗ предусмотрено три основания для включения в РНП:

— победитель уклонился от заключения контракта;

— контракт расторгнут по решению суда;

— контракт расторгнут заказчиком в одностороннем порядке, в связи с существенным нарушением  поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий  контракта.

Однако, в силу  ч.23 ст. 95, Федерального  закона  от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  При расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. (Определение Верховного Суда РФ от 03.09.2020 N 301-ЭС20-11743 по делу N А11-16564/2018, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.01.2020 N Ф04-6733/2019 по делу N А46-17092/2018).

Следует обратить внимание, если односторонний отказ  от контракта признают недействительным с большей долей вероятности, когда  Заказчик докажет неправомерность одностороннего отказа Подрядчика от контракта (например, факт того, что Заказчиком не было допущено нарушений условий договора, которые являются основанием для одностороннего отказа).( Перспективы и риски арбитражного спора: Подряд для государственных или муниципальных нужд: Заказчик хочет признать отказ Подрядчика от исполнения контракта на выполнение работ для государственных или муниципальных нужд недействительным (КонсультантПлюс, 2020)

Кроме того, возможно не будет возвращено внесенное обеспечение исполнение контракта, начислены неустойки, предусмотренные условиями контракта (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.10.2017 N Ф04-1651/2017 по делу N А45-4721/2016 ), а также заказчик вправе подать иск в суд на возмещение  причиненного убытка неисполнением обязательств по контракту, если представит соответствующие доказательства. (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.11.2019 N Ф05-20435/2019 по делу N А40-25807/2019).

Обоснование

В соответствии ч.19 ст. 95, Федерального  закона  от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  Поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно ч.2 ст. 104, Федерального  закона  от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 6 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, а также в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Решение о включении (невключении) сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта принимается контрольным органом в сфере закупок в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств дела и представленных заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документов и доказательств. (<Письмо> ФАС России от 12.03.2019 N ИА/18794/19 «По вопросам рассмотрения обращений о включении сведений об участниках закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)»).

Таким образом, Законом № 44-ФЗ предусмотрено три основания для включения в РНП:

— победитель уклонился от заключения контракта;

— контракт расторгнут по решению суда;

— контракт расторгнут заказчиком в одностороннем порядке, в связи с существенным нарушением  поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий  контракта.

Аналогичные основания установлены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (под-рядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 (ред. от 16.04.2020) «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)».

Поэтому, правовым последствием как  включение поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр недобросовестных поставщиков являются  исключительно перечисленные  основания, что по существу представляет собой меру правовой ответственности в связи с совершенным правонарушением. Иных оснований Законом № 44-ФЗ не предусмотрено.

Однако, в силу  ч.23 ст. 95, Федерального  закона  от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  При расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. (Определение Верховного Суда РФ от 03.09.2020 N 301-ЭС20-11743 по делу N А11-16564/2018, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.01.2020 N Ф04-6733/2019 по делу N А46-17092/2018).

Следует обратить внимание, если односторонний отказ  от контракта признают недействительным с большей долей вероятности, когда  Заказчик докажет неправомерность одностороннего отказа Подрядчика от контракта (например, факт того, что Заказчиком не было допущено нарушений условий договора, которые являются основанием для одностороннего отказа).( Перспективы и риски арбитражного спора: Подряд для государственных или муниципальных нужд: Заказчик хочет признать отказ Подрядчика от исполнения контракта на выполнение работ для государственных или муниципальных нужд недействительным (КонсультантПлюс, 2020)

Кроме того, возможно не будет возвращено внесенное обеспечение исполнение контракта, начислены неустойки, предусмотренные условиями контракта (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.10.2017 N Ф04-1651/2017 по делу N А45-4721/2016), а также заказчик вправе подать иск в суд на возмещение  причиненного убытка неисполнением обязательств по контракту, если представит соответствующие доказательства. (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.11.2019 N Ф05-20435/2019 по делу N А40-25807/2019).

Если подрядчиком будет доказано наличие обстоятельств, являющихся основанием для отказа Подрядчика от контракта, то основание отказа суд признает правомерным.(Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.06.2018 N Ф04-2296/2018 по делу N А67-5752/2017, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03.08.2017 N Ф04-3724/2016 по делу N А75-11924/2015).

При подготовке консультации использовались материалы из системы КонсультантПлюс

Расторжение частичного исполненного контракта

Вопрос

Контракт по 44-ФЗ на выполнение работ исполнен не в полном объеме (часть работ не выполнена), как расторгать? Достаточно ли будет соглашения о расторжении или перед приемкой части работ, нужно вносить изменения в техническое задание?

Ответ

Частично исполненный контракт расторгнуть можно, в зависимости от причин такого расторжения: по соглашению сторон, в суде или при одностороннем отказе от его исполнения. (ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

При этом, если после расторжения заключается контракт с новым поставщиком (подрядчиком, исполнителем), такой контракт должен быть уменьшен на тот объем, который исполнил предыдущий поставщик( подрядчик, исполнитель). (ч. 18 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

В дополнительном соглашении  о расторжении  контракта целесообразно указать:

1)       информацию о контракте (реквизиты, стороны, предмет);

2)       причину, основание расторжения контракта;

3)       с какого момента контракт считается расторгнутым (с момента подписания допсоглашения или с конкретной даты);

4)       какой объем обязательств выполнен на дату расторжения контракта в соответствии с техническим заданием;

5)       какие обязательства должны быть исполнены (например, поставщик (подрядчик, исполнитель) должен выплатить неустойку).

При приемке работ (услуг) необходимо проверить, что было  выполнено, в т.ч. по этапам, если они предусмотрены контрактом, в полном  ли объеме и в установленный по графику выполнения работ (услуг) срок. Сравнить, например, акты выполненных работ с техническим заданием, сметными расчетами или проектной документацией по контракту.

Если будут установлены нарушения, можно зафиксировать их на фото или видео. Это следует из ч. 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ, подтверждается судебной практикой. (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.04.2017 N Ф08-475/2017 по делу N А53-5393/2016, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18.07.2016 N Ф09-7113/16 по делу N А07-28379/2015).

Таким образом, результаты частично выполненной работы (услуги) по заключенному контракту отражаются в документе о приемке, который формируется в соответствии с условиями контракта и проверяется заказчиком (его приемочной комиссией, если она создана) с техническим заданием, которое является неотъемлемой частью контракта, в последующем на основании документа о приемке частично выполненный объем работ (услуг) указывается в соглашении о расторжении контракта.

Обоснование

Расторгнуть контракт можно одним из трех способов: по соглашению сторон, в одностороннем или судеб-ном порядке. (ч.8 ст. 95, Федерального закона  от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» ). Каждый способ имеет свой перечень оснований и случаев расторжения.

Расторжение контракта по соглашению сторон можно, если у заказчика  с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) нет претензий друг к другу и сторонам удалось договориться по всем вопросам.

В том числе стороны могут расторгнуть контракт по соглашению сторон в следующих ситуациях:

1)       заказчику не нужен весь объем закупаемых товаров, работ, услуг. На возможность расторжения контракта по соглашению сторон в этом случае также указывает Минэкономразвития России в Письме от 01.12.2015 N Д28и-3552;

2)       контракт выполнен не в полном объеме либо с просрочкой и поставщик (подрядчик, исполнитель) согласен оплатить неустойку. Если он отказывается, заказчик может расторгнуть контракт в судебном порядке.

Однако, если поставщик (подрядчик, исполнитель) допустил существенное нарушение условий контракта, заключать соглашение о расторжении контракта не  рекомендуется. Расторгнуть контракт следует в одностороннем порядке или по решению суда.

Соглашение о расторжении контракта оформляется в произвольной форме, поскольку нормативными актами она не установлена, как и  требований к содержанию.

Вместе с тем, в нем целесообразно указать:

6)       информацию о контракте (реквизиты, стороны, предмет);

7)       причину, основание расторжения контракта;

8)       с какого момента контракт считается расторгнутым (с момента подписания допсоглашения или с конкретной даты);

9)       какой объем обязательств выполнен на дату расторжения контракта в соответствии с техническим заданием;

10)     какие обязательства должны быть исполнены (например, поставщик (подрядчик, исполнитель) должен выплатить неустойку).

Расторгнуть контракт в одностороннем порядке можно только в тех случаях, которые предусмотрены в Гражданском кодексе РФ как основания для одностороннего отказа от исполнения обязательства. Кроме того, такое право заказчика должно быть закреплено в контракте (ч. 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

Например:

—  подрядчик нарушил сроки выполнения работ и это повлекло потерю интереса заказчика к исполнению контракта (п. 3 ст. 708 ГК РФ, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.02.2017 N Ф04-7162/2017 по делу N А27-5846/2016);

— подрядчик не приступил к выполнению работ вовремя или проводил их настолько медленно, что их своевременное окончание явно невозможно (п. 2 ст. 715 ГК РФ, Решение Курганского УФАС России от 28.12.2016 N РНП45-60/2016);

— подрядчик не устранил в установленный заказчиком срок недостатки выполненных работ либо эти недостатки существенны и неустранимы (п. 3 ст. 723 ГК РФ).

Чтобы расторгнуть контракт в одностороннем порядке, заказчик составляет решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и направляет его  подрядчику, исполнителю (ч. 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

Поэтому, на любом из указанных оснований заказчик вправе расторгнуть как контракт, по которому исполнение еще не начиналось, так и контракт, по которому часть исполненного заказчик уже принял.

Частично расторгнуть контракт, когда часть неисполненных обязательств продолжает действовать, а часть прекращается, нельзя. Такое частичное расторжение не предусмотрено Законом N 44-ФЗ.

А вот частично исполненный контракт расторгнуть можно, в зависимости от причин такого расторжения: по соглашению сторон, в суде или при одностороннем отказе от его исполнения. (ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

При этом, если после расторжения заключается контракт с новым поставщиком (подрядчиком, исполнителем), такой контракт должен быть уменьшен на тот объем, который исполнил предыдущий поставщик( подрядчик, исполнитель). (ч. 18 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

Вместе с тем, приемка выполненных обязательств по контракту осуществляется в соответствии с условия-ми, установленными контрактом. (ст. 94, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

При приемке работ (услуг) необходимо проверить, что было  выполнено, в т.ч. по этапам, если они предусмотрены контрактом,  в полном  ли объеме и в установленный по графику выполнения работ (услуг) срок. Сравнить, например, акты выполненных работ с техническим заданием, сметными расчетами или проектной документацией по контракту.

Если будут установлены нарушения, можно зафиксировать их на фото или видео. Это следует из ч. 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ, подтверждается судебной практикой. (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.04.2017 N Ф08-475/2017 по делу N А53-5393/2016, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18.07.2016 N Ф09-7113/16 по делу N А07-28379/2015).

Таким образом, результаты частично выполненной работы (услуги) по заключенному контракту отражаются в документе о приемке, который формируется в соответствии с условиями контракта и проверяется заказчиком (его приемочной комиссией, если она создана) с техническим заданием, которое является неотъемлемой частью контракта, в последующем на основании документа о приемке частично выполненный объем работ (услуг) указывается в соглашении о расторжении контракта.

При расторжении контракта рекомендуется обратить внимание на позицию суда, отраженного в Определении Верховного Суда РФ от 21.08.2020 N 309-ЭС20-10802 по делу N А76-14372/2019.

При подготовке консультации использовались материалы из системы КонсультантПлюс

Возможность заключение контракта на основании п.5 ч.1 ст.93 Закона № 44-ФЗ с одним и тем же подрядчиком, что и по результатам электронного аукциона

Вопрос

Можно ли заключить договор по п.5 ст.93 с тем же подрядчиком, с которым только что заключили договор по результатам электронного аукциона?

Ответ

В Решении Пензенского УФАС России от 21.07.2020 по делу N 058/01/16-191/2020 антимонопольный орган указал: « Данная норма Закона о контрактной системе не содержит каких-либо ограничений о количестве договоров, не превышающих 600 000 рублей, в том числе, по данному и тому же виду услуг, у одного и того же поставщика, которые могут быть заключены в течение какого-либо календарного периода времени (месяц, день).

Вместе с тем, по своему содержанию указанная правовая норма предусматривает для заказчика возможность заключения закупок в случаях, когда проведение конкурентных процедур нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки самой стоимости закупки.»

«При этом действующим законодательством о контрактной системе в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд не установлено запретов или ограничений относительно «дробления» закупок исходя из суммы заключаемых без торгов контактов в пределах одного квартала, в отношении одного поставщика (подрядчика) и т.п.» (Решение Курского УФАС России от 06.02.2018 по делу N 02/08-78-2017 О прекращении производства по делу.)

Также следует учесть, что большинство федеральных заказчиков при закупке товаров (работ, услуг) малого объема должны использовать ЕАТ «Березка».( п. 1,6 Распоряжения N 824-р, п. 1.2 Регламента функционирования ЕАТ).

Учитывая изложенное, закупка у единственного поставщика осуществляется заказчиком без проведения конкурентной процедуры исходя из плана-графика закупок, сложившихся обстоятельств, в т.ч. срочности, финансового обеспечения, и заказчик самостоятельно выбирает единственного  поставщика, который  должен соответствовать единым требованиям, установленным для всех участников закупок и удовлетворяющий потребности заказчика в определенной  индивидуальной закупке с учетом установленных  Законом № 44-ФЗ требований и ограничений, сложившейся административной практики и в последующем возможности  заказчику представить контрольному органу  доказательства, обоснованность осуществления закупки, не ограничивающей конкуренцию  и «дробления» одной закупки на несколько с целью ухода от проведения конкурентной процедуры.

Обоснование

Возможность осуществить закупку у единственного поставщикам и случаи таких закупок закреплены в ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Единственный поставщик —  это физическое или юридическое лицо, с которым заказчик заключает контракт без проведения конкурентной процедуры.

Однако на закупку у единственного поставщика Закон N 44-ФЗ предусматривает ограничения и выбор основания для такой закупки зависит от того, какие установлены ограничения, например, от максимальной цены контракта, годового объема закупок, предмета закупки, а также от того, кто вправе стать единственным поставщиком.

Ограничения по цене и объему закупки установлены п. п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Кроме того, п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ предусматривает ограничения по возможным заказчикам: учреждения культуры, дом (центр) народного творчества, дом (центр) ремесел, образовательные, научные организации, физкультурно-спортивные организации.

При этом, закупки на указанном основании   не ограничены правилом об одноименности.

Ограничения по возможным поставщикам установлены п. 1, 2, 6, 11, 16, 30,  48,  ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

В Решении Пензенского УФАС России от 21.07.2020 по делу N 058/01/16-191/2020 антимонопольный орган указал: « Данная норма Закона о контрактной системе не содержит каких-либо ограничений о количестве договоров, не превышающих 600 000 рублей, в том числе, по данному и тому же виду услуг, у одного и того же поставщика, которые могут быть заключены в течение какого-либо календарного периода времени (месяц, день).

Вместе с тем, по своему содержанию указанная правовая норма предусматривает для заказчика возможность заключения закупок в случаях, когда проведение конкурентных процедур нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки самой стоимости закупки.»

Однако, заключение нескольких контрактов у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) «образуют единую сделку, «искусственно раздробленную» и оформленную самостоятельными контрактами для формального соблюдения ограничений, предусмотренных Законом о контрактной системе, что не соответствует целям введения возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем.

Отсутствие публичных процедур в данном случае не соответствует принципу эффективности использования бюджетных средств, предполагающему, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности) (ст. 34, «Бюджетного  кодекса РФ).

Заключение договоров с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственному поставщику и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение указанных договоров. В результате, не был обеспечен равный доступ всем потенциальным участникам товарного рынка, что привело (могло привести) к ограничению, устранению конкуренции.»

По результатам рассмотрения прокурорской проверки антимонопольный орган пришел к выводу : «Заключение договора, являющегося согласованием воли сторон обо всех существенных условиях, в том числе противоречащих законодательству о контрактной системе и антимонопольному законодательству, свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения и в действиях заказчика  установлено наличие нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» при заключении контрактов с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Вместе с тем, создание участнику – победителю конкурентной процедуры преимуществ при закупке то-варов, работ, услуг путем заключения контракта у него  без проведения конкурентных процедур может привести к нарушению п.1 ч.1 ст. 17, Федерального  закона  от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 24.04.2020) «О защите конкуренции» .

Однако, если  контракт  заключен с тем же подрядчиком  на выполнение дополнительных работ по ремонту  за счет экономии бюджетных средств, образовавшейся по результатам проведения аукциона с соблюдением ограничений и требований, установленных Законом № 44-ФЗ  и представленными доказательствами необходимости, срочности осуществления закупки, то антимонопольный орган  придет к выводу о неподтверждении признаков нарушения п.1 ч.1 ст. 17, Федерального  закона  от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 24.04.2020) «О защите конкуренции» :  «При этом, действующим законодательством о контрактной системе в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд не установлено запретов или ограничений относительно «дробления» закупок исходя из суммы заключаемых без торгов контактов в пределах одного квартала, в отношении одного поставщика (подрядчика) и т.п.» (Решение Курского УФАС России от 06.02.2018 по делу N 02/08-78-2017 О прекращении производства по делу.).

При этом, единственный поставщик должен соответствовать единым требованиям, установленным ко всем участникам закупки (ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ).

Также следует учесть, что большинство федеральных заказчиков при закупке товаров (работ, услуг) малого объема должны использовать ЕАТ «Березка».( п. 1,6 Распоряжения N 824-р, п. 1.2 Регламента функционирования ЕАТ).

Учитывая изложенное, закупка у единственного поставщика осуществляется заказчиком без проведения конкурентной процедуры исходя из плана-графика закупок, сложившихся обстоятельств, в т.ч. срочности, финансового обеспечения, и заказчик самостоятельно выбирает единственного  поставщика, который  должен соответствовать единым требованиям, установленным для всех участников закупок и удовлетворяющий потребности заказчика в определенной  индивидуальной закупке с учетом установленных  Законом № 44-ФЗ требований и ограничений, сложившейся административной практики и в последующем возможности  заказчику представить контрольному органу  доказательства, обоснованность осуществления закупки, не ограничивающей конкуренцию  и «дробления» одной закупки на несколько с целью ухода от проведения конкурентной процедуры.

При подготовке консультации использовались материалы из системы КонсультантПлюс